在我国,人民代表大会制度是我国实现人民主权原则的最有效保障,除此之外,人民还可以通过其他途径管理国家和社会事务,包括对国家机关和工作人员提出批评、对其违法失职行为进行申诉、控告和检举等。
所谓现代民主,它的理论基础和根本原则是主权在民。依法治国思想是邓小平理论的重要组成部分。
在我国和西方,都有过这样的成功经验,但也有过失败的教训。[3]1998年8月29日笔者为全国人民代表大会常务委员会作%依法治国,建设社会主义法治国家的法制讲座,所提法治原则也归结为五个方面。检察机关和司法机关要保持应有的独立性。很多人还担心,实行依法治国会不会否定和贬低党的领导作用。例如,提出了科学执政、民主执政、依法执政的理念,将国家尊重和保障人权写进了宪法,等等。
第二,是法律自身的特点决定的。现代法的工具价值,核心是促进经济、政治、文化、社会更好更快地发展,以满足人民日益增长的需求,造福人类。一个环保局长在一个单纯追求高增长的地方氛围中不可能有所作为。
[25][美]赛德曼夫妇:《评深圳移植香港法律的建议》,《比较法研究》1989年第3-4辑,第1-13页。其内含的逻辑推论就是:既然西方现代的法律制度是西方国家现代化发展过程中衍生和发展出来的,它必然可以改造尚未进入现代化的国家的现状并促使其尽快地实现现代化的目标。戊戌变法的主要代表康有为认为,中国的出路在于变法,能变则存,不变则亡。立法是一项很复杂的工作,在立法过程中对其他国家相关规则的考察是必不可少的。
[11]《大清宣统政纪》卷二八。在这里,这个定理仍然有效,即法律总是从规则发达的发达国家向落后的不发达国家移植。
移植其他国家的先进的法律规则几乎是清末修律的一个指导思想。当时中国自己的法律资源是非常薄弱的。美国法学家庞德曾经这样写道:一部法律制度的历史在很大程度上是从其他的法律制度中借取材料和从法律之外吸收材料的历史。1906年9月,大理寺正式改为大理院,为全国最高审判机关,有权解释法律,并且监督全国各地的司法审判。
不仅在学术界得到承认,而且在法庭上被适用,极大地影响了欧洲很多国家的法律理论和法律实践。他们举例说,在一个大楼上挂一块银行的牌子并不会使这个大楼成为银行,它必须有经理、董事、客户、出纳员等等,这些人以相互协调的方式重复地实现角色行为,这才是银行的本质。人们对大自然没有敬畏之心,只有索取之意。主持修律的沈家本,就是按照大陆法系来改造中国传统的法律体系。
日本明治维新后全面移植西方大陆法系的规则和制度,从而由衰至强,在甲午战争中击败了中国,并且不再被西方视为异类,为当时朝野树立了一个榜样。[7]《请定立宪开国会折》,《戊戌变法》第二册。
依照他们的观点,移植规则本身不过是在楼上挂了一块牌子,而制度的形成要靠人的行为模式的重复。但是另一方面,人又是社会动物,不同社会中的人接受不同的文化和制度滋养,对规则的要求和遵守又会带有极强的本土特征。
对殖民地国家法律的研究表明,这些国家对其宗主国法律移植的程度和其受宗主国统治的时间成正比。[26]转引自[英]阿兰·沃森,Legal Transplants,美国弗吉尼亚大学出版社1974年出版。[18][美]伯尔曼:《法律与革命》,张志铭、夏勇等译,中国大百科全书出版社1995年版,第414页。特别是在全球化的大背景下,有些文化和制度弊端必须要通过外力强制来克服和修正。松花江水污染事故的处理真正体现了问责制,因为它的恶果不仅仅损害了沿岸地区,而且流出了国境,成为影响中国国际形象和国际关系的事件。没有后者,牌子只能是牌子。
1910年颁布实施的《法院编制法》明确规定了司法独立的原则,嗣后各审判衙门朝廷既予以独立执法之权,行政各官即不准违法干涉。为了实现秩序,达到生活的既定目标,有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。
在一定意义上,移植规则的深层含义在于移植文化。我个人支持法律可移植理论。
其次,也是更为直接的,是希望通过移植西方国家的法律,改变大清法律的野蛮和残酷,以求得西方取消在中国的治外法权。对于立法者来说,了解其他国家的同一法律领域已经发生了什么是至关重要的,而法律移植可以把立法工作的成本减少到最低。
即使在信奉神灵的时候也是基于实用主义的目的:祈雨、祈儿子、祈升官发财。后者仅以环境保护的立法为例。例如,涉及新的技术发展的立法,通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则,这些规则很快就会被别国移植。关于电脑黑客、互联网、电子商务的立法就是如此。
前者如开放言论,准许各级官员及民众上书言事,严禁官吏阻隔,准许民间创立报馆、学会等等。西方有些学者就主张非现代化国家应该积极移植现代化国家的法律,从西方输入完整的民法典、刑法典,详尽地制定法律的计划,以及在第三世界进行法律教育改革,使它更像美国和欧洲的模式。
[27]近几十年来,随着法律移植实践广泛、深入地展开,尽管主张法律不可移植的学者仍然对希望通过法律移植来尽快地创造某种法律秩序的想法持批评态度,但是大多数学者倾向于接受这样的观点,即在一定条件下,法律移植可以成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。中国由沈家本和伍庭芳主持的修律活动,以体系化地移植西方法律的方式宣告了封建的中华法系的消亡。
[24]赛德曼先生是美国波士顿大学教授,赛德曼夫人是美国克拉克大学教授。从朝廷到大臣,都有自己一套一套的主张。
即使早在古罗马时代,罗马的立法者在立法之前也总是要派代表去其他城邦国家考察,包括到雅典考察梭伦制定的法律。[10]和规则的移植相适应,清末修律的同时还设立了一些正式的法律机构,这些机构也是西方模式的移植。[14]在分析法律移植问题时,主动移植和被动移植是学者们普遍使用的分析框架。在资政院和咨议局的舞台上,新兴的政治力量行使了提案、表决、抗议、监督行政和财政的各种权力,改变了封建制度下皇帝乾纲独断的状态。
所谓新的时期,是指自民国起,宪政成为法律移植的核心,权力分立的政治体制使得民国立法从传统的、封建的实质立法走向由立法机关制定法律的现代意义的形式立法,完成了一个有意义的转变。然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。
[25]他们认为,法律在其原产地和被移植地所产生的行为是不同的,因为在面对法律规则的时候,决定人们行为的不仅仅是规则,还有社会环境和资源,后者比前者的作用更大。美国人给战后的日本制定了美国模式的新宪法,根据宪法的要求,各个部门法积极吸收英美法系的制度。
以后世对法律移植的标准和条件来看,欧洲国家对罗马法的移植在法律移植的历史上是一个令法律史学家困惑的例子。[4][美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第256页。